私募基金监管去向何方

2016-04-11 04:04

作者|锦天城律师事务所合伙人 赵艳春

来源|智信研究公司《资管高层决策参考》

近两年来,资产管理尤其是私募基金发展迅速,截至2015年11月底,私募机构管理的私募基金规模达到4.96万亿元,较2014年末增长了133.1%,已登记私募基金管理人23705家,管理基金23671只,私募基金行业从业人员达到43.09万人。不过,在私募基金业务蓬勃发展的同时,行业风险也在不断积聚,主要表现在:

1、基金管理人水平不一,良莠不齐

《私募投资基金监督管理暂行办法》在明确基金管理人采用登记制,不设置行政许可的同时,未对基金管理人登记的条件做出实质的规范,导致形形色色的机构都去申请私募基金管理人登记,基金管理人数量呈现几何级数式的增长,管理水平不一,良莠不齐。

2、内部风险控制机制不健全

一些私募基金管理人内部风险控制机制缺失或不健全,风控和合规部门基本没有,或者毫无话语权。董事长或总经理等高管一言九鼎。甚至有的私募基金管理人将资金托管指令以及投资指令的相关权限都交付给投资顾问,内部风险控制防线全部失守。在出现风险后,基金管理人和投资顾问就责任承担开始扯皮,导致问题久拖不决。

3、合格投资者制度落实不到位

一些“草根”私募基金管理人明知投资者不符合合格投资者条件,但为了募集资金,对此视而不见。甚至有私募基金管理人为了满足监管机构的检查,人为使投资人达到“合格投资者”条件,最主要的手段是代持。合格投资者制度落实不到位导致很多不具有风险识别和承担能力的投资人认购了私募基金份额。一些大型私募基金设立互联网金融平台,将私募基金份额或其收益权在互联网金融平台上进行大拆小、长拆短的拆分,甚至形成资金池,将投资风险传递到风险识别及承担能力很弱的投资者。在投资出现风险后,这些不具有风险承担能力的投资人动辄就到市政府以及监管部门上访,出现了游行、堵门、甚至集体下跪的现象。

4、基金管理人不履行信息披露义务

由于监管规则对于私募基金管理人信息披露的要求不够具体,缺少可操作性,实践中存在大量基金管理人的信息披露存在虚假记载、误导性陈述以及重大遗漏。比如,在募集资金前已经确定了投资方向,但管理人为了募资,故意扩大或虚化基金的投资范围,使投资人无法分辨真实的投资方向;有些嵌套的私募基金,基金管理人只披露第一层的投资范围,未将私募基金最终的投资范围向投资人披露;在基金成立后,发生私募基金重大变更事项,基金管理人不及时向投资人披露,甚至刻意隐瞒相关信息。更有甚者,利用隐瞒相关信息的方式进行自融或进行关联交易。

针对近来集中爆发的金融风险事件,私募基金业协会正在建立新的监管体系。根据基金业协会的相关公告,协会拟推出四部办法、七个指引进一步规范私募基金。四部办法包括《私募投资基金募集行为管理办法》(以下简称“募集管理办法”)、《私募投资基金信息披露管理办法》(以下简称“信息披露管理办法”)、《私募投资基金投资顾问业务管理办法》及《私募投资基金托管与外包规范》。目前,协会已经正式发布《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金信息披露管理办法》的征求意见稿,向社会公众征求意见。

七个指引协会均已经公开征求意见,包括私募投资基金管理人内部控制指引(征求意见稿)、私募投资基金信息披露内容与格式指引1号(征求意见稿)、私募投资基金合同1号(契约型基金合同指引)(征求意见稿)、私募投资基金合同2号(合伙协议必备条款指引)(征求意见稿)、私募投资基金合同3号(公司章程必备条款指引)(征求意见稿)、私募投资基金风险揭示书(征求意见稿)及私募基金投资者风险调查问卷(个人版内容与格式指引)(征求意见稿)。

根据本人的总结,《募集管理办法征求意见稿》主要确定了如下基金募集管理规:

(1)基金的募集主体仅为基金管理人以及具有公募基金销售资格的机构;

(2)私募基金管理人以及销售机构均须对募资行为承担责任;

(3)严禁以规避合格投资者制度为目的的私募投资基金份额或收益权拆分行为;

(4)建立私募基金募集资金专用联名账户制度,防止募集资金被非法挪用;

(5)建立特定对象调查程序,并作为私募基金推介的前置条件;

(6)禁止宣传“预期收益”、“预计收益”及“预测投资业绩”等;

(7)建立合格投资者证明制度;

(8)建立“投资冷静期”制度,给予投资人一天的冷静期;

(9)建立回访确认制度。管理人回访确认前不得在基金合同上加盖公章。

《私募基金管理人内部控制指引意见稿》主要确定了环境内控、内部治理、风险评估、募集资金安全、合格投资者适当性、财产分离、投资控制、托管控制、外包机构控制、信息披露控制、合规人员要求等内部控制制度。

我们认为,私募基金的本质为代合格投资者理财,应遵循私募基金的运作规律。因此,对基金管理行为通过制度性构建不断完善对私募基金的监管显然是必要的。完善的重点应该是禁止公开推介、严格落实合格投资者制度以及执行信息披露制度等环节。四部办法和七个指引对私募基金的突出问题进行有效地监管。

例如在《募集行为办法》中,明确了私募基金管理人在委托基金销售机构募集基金时,必须承担特定的投资者适当性责任,并规定了基金销售机构负有说明义务和合理注意义务,必须严格履行合格投资者筛选、调查(包括通过互联网媒介在线向投资者推介私募基金的调查手续)和确认的责任,必须严格遵守向合格投资者充分揭示风险并签署基金合同的流程要求。

又例如在《募集行为办法》中明令禁止以基金份额或收益权作为投资标的、对基金份额或收益权拆分转让等形式变相突破合格投资者标准的行为。该规定有效地将合格投资者制度落到实处,切断了私募基金的风险传递到不具有风险承担能力投资人的途径。

又比如在私募投资基金信息披露内容与格式指引1号(征求意见稿)中,要求基金管理人分别在基金募集期间、运作期间充分向投资人披露涉及基金募集、投资、重大变更事项等事关投资人权益的信息。这将进一步严格基金管理人的信托责任,减少投资人与管理人之间的纠纷,利于私募基金的长远发展。

但同时我们也应注意到,四部办法和七个指引中的部分监管规则系以公募基金监管规则为蓝本,这也引发了业界的担忧。私募基金与公募基金相比,其特点主要表现在非公开发行、合格投资者制度以及私募基金投资范围广等。因此,私募基金投资人的风险识别能力和风险承担能力都明显高于公募基金的投资人。反应到监管规则上,除应严格落实非公开发行以及合格投资者制度外,私募基金的总体监管要求相对于公募基金应更为宽松。四部办法以及七个指引中的部分监管规则显然忽视了私募基金的特点。比如将私募基金的募集主体限定在管理人以及具有公募基金资质的机构就不妥当。私募基金适用的是非公开发行制度,而且其投资人是具有相应风险识别和承担能力的投资人,因此,不应要求募集机构按照公募基金公开销售基金执行。冷静期制度和投资者回访制度也无必要,理由是私募基金的合格投资者自身具有风险识别和承担能力,无须通过制度设计拖延其作出决定的时间,降低决策效率。对于私募基金管理人而言,也会加大其管理成本。

虽然我们不完成赞成协会的监管思路,但在目前私募基金行业现状不容乐观的背景下,协会用重典、出重拳的概率是极高的。这也就要求私募基金管理人应认真学习监管规则,积极与监管部门沟通,同时制定风险控制制度,遵守非公开募集的监管底线,全面向投资者披露投资信息,适应新形势下的私募基金监管。

声明

本文内容仅供读者参考,并非投资建议。转载请注明来源并加上本站链接,智信网将保留所有法律权益。